田雪原：“中等收入陷阱”的人口城市化视角

[16]因此，健全人大审议民主和表决民主的体制机制，是保证人大主导立法的根本手段[17]。

(29)我国学理长期以来对于国家以及其授权的各级机关的所有审批都等同于行政审批的做法值得反思：它究竟是以管理者(行政者)的身份所进行的审批还是以民法上所有权人的身份进行的审批？对此，有学者指出，在纷繁复杂的法律、行政法规，以及司法解释中，如果对行政审批的规定进行类型化区分，可以分为两类：第一类是对国有资产为标的合同的行政审批，其中包括对国有企业资产，以及国家所有的矿藏、海洋石油等自然资源为标的合同的行政审批。只有在例外情形时，对诸如遗嘱等在性质上更接近于合同的单方法律行为，例外性地规定为效力待定(未定的不生效)。

就政治公共秩序与经济公共秩序的区别而言，大体有以下两点：首先，就目的而言，政治公共秩序的目的不是为了直接调整财产与服务的交换关系，而是为了保护经济利益之外的利益，即文明社会的基本原则。第二，合同涉及的利益主体。第一，判断何为效力性强制性规定的核心问题是规范的目的。法律行为(合同)的审批等，无不体现出这种色彩。(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。

先来看第一个区分——区分单方法律行为与多方法律行为而分析行政审批的效力。(36)第28条规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)配偶。而外在体系则是保障法律的安定性，防止评价体系漫无边际地外溢。

(27)刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2013年第1期。内部体系实质上是由表达法律思想的诸原则所构成的体系。该条不仅明确应该承担的责任是民事责任，而且明确单位担任监护人的不承担民事责任。(12) 必须指出的是，由于行政法与民法的基本使命不同，因此，并非任何违反行政法规的行为都会在民法上产生民事后果。

最典型的就是行政审批与法律行为的效力之关系问题，具体来说，就是未经审批的法律行为(主要是合同)效力如何的问题。就如德国学者所言，在对一项建筑办理建筑许可时，立即与民法上的相邻关系法紧密相连。

行政机关已经实现对私法上的抗辩进行了审查。另外，随着各国对于市民社会的加强管理，国家和各级政府对于市民社会事务的积极参与越来越多，民法典的许多地方都体现出行政法色彩——团体法人人格的赋予必须经过登记，有些甚至在经过批准。任何规范都有目的，如果规范的目的在于对当事人意思自治的否定，则属于效力性强制。因此，德国学者指出，相邻法、建筑法和环境法的并行可以说是公法与私法相互作用的典型。

所谓质上违法，是指合同内容在根本上违反了法律规定，例如，赌博合同。但其同时也被我国民法典赋予了特别主体，可以充当民事主体而从事民事行为，享有民事权利并承担民事义务，并在民法典上作为所有权主体被规定。当地居民要求停建，因为这不符合当地通行性要求，理由是牲畜的叫声和它们发出的气味将严重妨害本小区。显然，单位作为监护人依《民法通则》第133条规定的豁免在这里被取消了。

其渊源大多数来自公法，如宪法、行政法等。在法国法上，公共秩序反映和保护国家与社会的根本利益，表现了国家对社会生活的积极干预。

那么，对于《民法总则》第34条规定的法律责任是指什么责任呢？学者一般认为是民事责任。(51)这一点，在我国立法及司法上基本能够实现。

有的则经过登记具有对抗效力，例如动产抵押登记、不动产役权登记等。(34)因此，可以说，在我国，承认区分原则为这种审批的区分说提供了合适的土壤。德国学者指出，只要法律没有规定行政机关可以对私法上的请求权作出决定，而当事人又可以提出行政诉讼，那么，行政机关的决定将不涉及私法上的请求权。以下五个方面的问题是在判断效力性强行性规范时应当注意的标准。尹飞：《不动产登记行为的性质及其展开》，载《清华法学》2018年第2期。从这一意义上讲，民法典的体系构建，特别是在内在体系上是不可能没有行政法因素的。

即使在国有资源的转让或者出让合同审批中，部分属于行政审批，而有的则不属于行政审批。例如，同样是涉及市场准入的主体问题，法律效力可能会不一样，有的是效力性强制，有的则不是效力性强制而是管理性强制。

(11)参见张荣顺主编：《中华人民共和国民法总则解读》，中国法制出版社2017年版，第31页。它可以保障由之推演出来的所有结论，其彼此之间不相矛盾。

其实，在民法典的体系构建中，有许多连接外在体系与内在体系的功能性概念，通过它们，内在体系与外在体系有机结合。那么，登记行为属于私法上的民事行为，还是公法上的行政行为？对此，有不同见解：行政行为说私法行为说和折中说(双重性质说)。

但是，强行性规范仅仅是必须适用而不能排除的法律规范，并不都是指向合同效力的。②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2016年版，第317页。因此，我们必须区分效力性强制性规范是针对物权的，还是针对债权的，后者即所谓的合同效力方面。这种主张也称为行政行为要件说。

政治公共秩序的目的在于保护社会的基本结构，使之免受合同当事人个人意志的侵犯，其保护的目标以国家、家庭和社会公共道德为主。(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

就如德国学者施蒂尔纳所言，虽然建筑许可颁发程序，首先调整行政机关与建筑意向人之间的关系，也就是说，建筑许可颁发行为是一项授益性行政行为，但与此同时，该许可又加负担于邻人。市场准入资格的行政审批尽管审查的目的是批准否合同主体的市场准入资格，但通常以合同、章程为主要审查对象，并决定合同是否有效。

法律行为(合同)的审批等，无不体现出这种色彩。第五，在对违法进行判断时，要区别量上的违法与质上的违法。

立法者认为把过于广泛、过于不确定的公共秩序标准授权法官使用未免危险。但是，我们在立法和司法中，应当尽量减少和协调这种冲突，民法上的权利及行为的效力必须在法律规定的范围内才有可能实现或者生效，一个与行政法相冲突的权利或者行为不能具有民法上的积极效力。这种体系对于法律解释和适用的好处是：体系内的推演结论在逻辑上达到一致，从而避免结论矛盾及防止法官适用法律的任意性。因此，我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

行政法与民法的规范范围的相互渗透本就是一个自然的现象，因此，在这种水乳交融的情况下，行政法与民法典的关系就存在很多争议，例如：(1)在民法典的体系构建中，行政法对于民法典体系产生如何的影响？其影响主要在内在体系还是外在体系？(2)在具体法律的适用方面，行政法(规)是否属于民法的法源？《民法总则》第10条的规定中是否包含之？(3)行政主体在民法上的行为之性质如何判断？这恐怕是最有争议的问题之一。从规范表达上大致可以分为两类：一是行政立法权确定的条款，采用法律、行政法规的表述，只将行政法作为法源。

(33)反对派以王利明教授为代表，参见王刘明：《物权法研究》(上册)，中国人民大学出版社2013年版，第257-260页。我们首先必须肯定当事人的行政与民事救济的相互独立性。

第三，注意区分物权行为效力与债权行为的效力。(40)立法机关中《民法总则》起草的参与者也认为，该法律责任属于民事责任。

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